清代比附制度新探(6)

（例一）陕西司（道光元年）

陕抚咨：候补知州刘元圻雇袁欣在寓所服役。袁欣不服约束，恃酒逞凶，于伊主人欲行捆绑审时，则有持刀赶杀情状。若仅照雇工殴家长未经成伤拟徒，殊觉情浮于法。比照卑幼殴期亲尊长执有刀刃赶杀，情形凶恶者，发近边充军。①许梿、熊莪纂辑：《刑部比照加减成案》，何勤华、沈天水等点校，法律出版社2009年版，第225页，第199页。

（例二）奉天司（嘉庆二十二年）

吉林咨：魏安纠约李发川等，手持凶器，将李玉斌等殴伤。李川发等各持凶器殴打一下，因见李玉斌受伤，即未动手，尚知畏法。李玉斌伤轻平复。若依凶器伤人拟军，未免情轻法重。李川发等应减魏安军罪一等，拟满流。②许梿、熊莪纂辑：《刑部比照加减成案》，何勤华、沈天水等点校，法律出版社2009年版，第225页，第199页。

这两例清代刑案。虽然称之为比照案件，但是稍加留意就会发现，两案所涉及的情形并非“例无明文”，因此，本案中所谓的“比照”实质上就是一种规避本罪的行为。为何要规避本罪呢？在前例中，候补知州刘元圻雇工袁欣恃酒逞凶，并未成伤，依照本律论定，只应拟徒，判官认为“有持刀赶杀情状”，“情浮于法”，于是“比照他律”发近边充军。后例中，李川发等人持凶器殴伤李玉斌，若依照凶器杀人本律，则应拟军。判官认为，受害人伤轻平复，以军论处，未免“情轻法重”，于是拟流。所谓“情浮/重于法”是指案件在法律规定的情节之外还存在着其他影响量刑的情节，从而导致法律规定的处罚与犯罪行为应受的刑罚之间脱节，致使犯罪者不能获得最恰当刑罚的一种情况。两例比照案件，虽然一例因“情浮于法”而从重，另一例因“情轻于法”而从轻，但其规避律例都是出于一个共同目的，即努力使情罪相符。若案件确无完全对应的条款，在“比照援引”制定法后若量刑的结果畸轻畸重，最后判罚可以在条文规定的单一刑基础上加、减一等，这是为制度所承认的。③王志强：《清代的法律推理》，《中国社会科学》2003年第6期。虽然事实上并不一定实现了这一目标，但是判官以此为准据的意图则明晰可见。对此布迪和莫里斯已经意识到，“清代刑部将其制定法条款排除在案件适用之外，不是因为该条不能包括被指控的行为，而是由于该条款规定的刑罚不适当；在比附中，刑部官员们不仅顾及制定法罪名与犯罪行为的类似性，而且也注意犯罪的严重性程度方面的吻合”。④[美]D·布迪，C·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2008年版，第415页、第429页以下、第446页。

从理论上讲，此类“比附”的应用早已经超出了《大清律例》为其划定的“断罪无正条”的适用范围，而是清代的司法官员在审判中追求实质性正义的结果。由于传统中国重实体轻程序的立法传统，使我们不能像西方那样构建出一套严密的司法程序，通过程序上的正义来保证司法上的公正，相比之下，清代的司法官吏们更愿意从实质的角度来考虑公平的问题。社会上普遍存在的“罪有应得”、“恶有恶报”等朴素的正义观念要求对犯罪行为一定要进行处罚，即使是法律没有规定，也要创造出规定进行处罚。但是在传统中国的法律文化理念中，刑罚的目地是修复被犯罪所破坏的宇宙秩序。因此，针对特定犯罪的刑罚既不能太轻也不能太重，否则都不利于达到其所追求的“和谐”的境界，所以罪与刑的相一致便成为司法判决中所要达到的终极目标。正是这种“罚当其罪”的朴素正义观念，使得处于司法实践前沿的司法官吏，在适用法律时，尽可能从量刑的角度出发，对各色案件给予不同的处罚，以期达到罪与罚的平衡。在已有的律例不能完全符合量刑所需之时，便采用“比附”的方法，借助他律中适当的刑罚进行判决。

综上所述，清代司法实践中“比附条例”的适用，受到身份和情罪一致两个方面因素的制约，前者更多的是着眼于罪名的确定，即在“断罪无正条”时寻找到最为恰当的条文予以定罪；而后者则致力于追求一种量刑上的公允，在规定的与所需的刑罚不相一致时，通过“比附”来寻找罪与罚之间的平衡。二者相互配合，共同支配着“比附条例”的适用，使司法判决的结果更加符合社会所普遍认可的儒家伦理道德的要求，以及“罚当其罪”的朴素正义观念。

四、结语

“比附”是一种与类推近似，但又不同于类推的发现罚则、运用罚则的手段。其法理学的基础是相似的案情，要以相似的方法进行处罚，从而达到定罪量刑与案件事实之间的契合，使罪与刑达到某种形式上的平衡，满足人们所普遍认可的“罚当其罪”的朴素“正义”观。“比附”作为法定的在“断罪无正条”的情况下适用的，解决司法实践中重大疑难案件的法律推理方式，在现存的清代司法实践中有着广泛的应用。据学者统计仅《刑案汇览》中所收录的“例无专条、援引比附、加减定拟”的案件就多达1400余条。①邱澎生：《真相大白？明清刑案中的法律推理》，载熊秉真编：《让证据说话——中国篇》，麦田出版公司2001年版，第135-198页。这其中既有真正的“例无专条”情况下的“比附援引”，也有“律有正条”情况下的“比附援引”。造成此种现象的主要原因是，在司法审判过程中，主审官员既要综合考虑当事人的身份，又要尽量的使案情与所处的刑罚相匹配。为达到上述目地，司法官员有时不得不冒着遭受斥责甚至是处罚的危险，抛弃原有的律例规定，转而“比附援引”与案件事实更为相似，能使量刑更加合理的“他律”，以完成案件的审判。

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