清代比附制度新探(4)

在上述案件的审断过程中，主审官员明显违反了“断罪引律令”的规定，在“律有正条”的情况下“比引他律”进行断案，按照《大清律例》的规定应以“故入人罪”④”断罪引律令”条例规定：“承问各官审明定案，务须援引一定律例。若先引一例，复云不便照此例治罪，更引重例，及加‘情罪可恶’字样坐人罪者，以故入人罪论。”见《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第596页。追究责任。但是史料中并未发现此两案的审理官员受过处罚的记载，可见清代的司法实践中，在“律有正条”的情形下“比引他律”的现象是存在的，并在某种程度上得到了官方的默许。那么是否所有的这类案件都像本案一样，是为了加重刑罚才舍弃原有的律例，而“比引他律”的呢？笔者以为并不尽然。

嘉庆二十三年（1818），直隶总督奏，杨老喜素习如意教，并传徒多人，平时设立道场收钱分用。于十八年（1813）查禁教会之后，仍然前往别人家唱说好话。但是考虑到杨老喜“所习如意教平日仅唱说好话，究与别项邪教有间”，因此，从轻处罚，杨老喜仅依“称为善友，求讨布施至十人以上例，发近边充军”。而其徒众，则“于军罪上量减一等，杖一百，徒三年”。⑤《刑案汇览》卷22，载祝庆祺、鲍书芸：《刑案汇览》三编，潘文舫、何维楷编，北京古籍出版社2003年版，第385页。

乾隆三十六年（1771）七月，四川巴县人岑世俊因儿子生病，请端公张俊德、张祖泰在家击铰念诵北斗经祈禳，被官府抓获。律载“师巫假降邪神、扶鸾祷圣、自号端公”等行为均属于“师巫邪术”，“为首者，绞 (监候)。为从者，各杖一百、流三千里”。⑥《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第277页。但是，当时的县正堂并没有依律处罚，而是将岑世俊、张祖泰各责三十板，更念张祖泰年幼，免责。三人，均锁石示众。⑦四川省档案馆：《清代巴县档案汇编》，档案出版社1991年版，第238-239页。

上述两个与“邪教”有关的案件犯罪特征十分的明显，分别触犯了《大清律例》中“传习邪教”和“师巫邪术”的相关规定，但在处理过程中一个比照了处罚较轻的“称为善友，求讨布施”例；另一个虽然没有明确说适用了什么样的规定，但是其没有依照“师巫邪术”律进行处断的事实是显而易见的。此外，这两个案件均在原有规定的基础上，通过“比附”降低了刑罚的尺度。由是观之，在清代的司法实践中通过“比附援引他律”，以减轻当事人刑罚的案例也是存在的。

清代州县一级审理的一般是民间的田土细故和轻微的刑事案件，因此其审判结果未被纳入到审转复核的程序之中。在没有上级监控的情况下，州县官员为了维护地方的稳定，不依法判决或者从轻发落的情况是十分普遍的。前述巴县正堂在审判过程中绕过用刑较重的“师巫邪术”律，改处较轻的刑罚，就属于这种情况。但是我们同时也要注意到，如果案件的性质较重，如前文的张裕志案或刺马案，那么就会严格按照律例规定的审转复核程序，将案件逐级上报到刑部甚至是皇帝那里，由其作出最终的裁决。这类案件的判决大多会按照律例的规定进行，即使是“比附”类案件也要严格的按照规定，通过严密的推理作出最合理的判决，不得随意的“比附援引”。

综上所述，在清代的司法实践中，“比附他律”除了适用于“断罪无正条”的情况，还普遍存在于“律有正条”，但受种种因素的影响无法按照原来的律例进行审断的各种情形。官员们通过“比引他律”加重或减轻当事人的刑罚，以达到其所要达到的特殊目地。那么为什么清代的官员宁愿违背“断罪引律令”，冒着可能被处罚的危险，也要采用“比附”进行断案，或者说什么样的因素影响着司法官吏在判案过程中对“比附”的适用呢？

三、适用比附的原因

在清代的司法实践中，对案件的审判结果起重要影响作用的因素主要包括当事人的因素和案件本身的因素。前者反映为当事人的特殊身份关系对案件定罪量刑的影响；后者表现为案件事实的情节对定罪量刑的影响。下面笔者将结合相关的案例从身份和案情两个方面对决定“比附”能否适用的因素展开具体的分析。

（一）身份因素

中国传统社会向来是一个典型的身份社会。关于这个问题，瞿同祖先生有过精确而传神的论述。①瞿同组：《中国法律与中国社会》，中华书局2007年版，第353页以下。自西汉儒家思想成为官方的主导学说以来，传统法律就成为构建儒家所倡导的贵贱、亲疏、尊卑、长幼、上下皆有其位的差异性社会秩序的最重要的工具。②管伟：《论中国传统司法官比附援引实践中的特色思维——以刑案汇览为例》，《法律方法》第七卷，第267页以下。与礼所倡导的精神相适应，法律规定的刑罚，根据犯罪者与受害者相互之间社会身份的不同而截然有别。③[美]D·布迪，C·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2008年版，第30页。过分强调身份的重要性以及将身份因素与定罪量刑挂钩的做法，导致了传统法律对不同身份者相犯的规定过于细化，形成了大量关于亲属及社会身份的特殊性规定。这样的立法模式不但使法律的概括性原则难以得到发展，而且使法律的适用性也受到了极大地制约，比附案件的大量形成与此种情况亦存在着相当大的因果关系。当涉及不同身份相犯的案件时，过于具体的条文无法为古代法官提供确定性答案，他们只有从事实出发，在当事人的身份、案件的具体情况及与相关法条的比较中，寻找并确立与本案当事人身份、案件事实相类似的条文比附援引，以期求得与当事人身份相符合的量刑结果。④管伟：《论中国传统司法官比附援引实践中的特色思维——以刑案汇览为例》，《法律方法》第七卷，第267页以下。如果所援引的律例无法作出符合当事人身份的判决结果，法官就会抛弃在事实上也许是最符合案情，但却不符合当事人身份的罪名，选择与事实关系并不紧密，甚至在逻辑上也缺乏一定的类似性，但是却与当事人身份最相契合的罪名来进行比附，否则便可能要承担因情罪不符所引发的责任。因而面对一个律例皆无明文规定的案件时，身份问题是传统司法官员不得不考虑的一个重要因素。

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