清代比附制度新探(3)

二、比附在司法中的运用

《大清律例》中关于“比附”的规定主要集中在“断罪无正条”的条目下，其具体规定如下：

律：凡律令该载不尽事理，若断罪而无定条者，引他律比附。应加、应减，定拟罪名（申该上司）议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。

条例：引用律例如律内数事共一条，全引恐有不合者，许其止引所犯本罪。若一条止断一事，不得任意删减，以致罪有出入，其律例无可引用援引别条比附者，刑部会同三法司共同议定罪名，于疏内声明“律无正条，今比照某律、某例科断，或比照某律、某例加一等、减一等科断”详细奏明，恭候谕旨遵行。若律例本有正条，承审官任意删减，以致情罪不符，及故意出入人罪，不行引用正条，比照别条，以致可轻可重者，该堂官查出即将承审审司审审名审审，书审审审究审，各按本律治罪。其应会三法司定拟者，若刑部引例不确，许院、寺自行查明律例改正。傥院、寺驳改犹未允协，三法司堂官会同妥议。如院、寺扶同朦混，或草率疏忽，别经发觉，将院、寺官审一并交部议处。①《大清律例》，郑秦、田涛点校，法律出版社1999年版，第127页。

由上述条例的内容可知“比附”需在“断罪无正条”，即律例无可引用之时方可适用。并且“比附”的适用应该由刑部会同三法司共同议定罪名，恭候谕旨遵行，如“律有正条”，而承审官不行引用正条，比照别条，那么相关人员将受到相应的处罚。②”断罪引律令”规定：“凡官司断罪，皆须具引律例。违者，如不具引，笞三十；……其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律。若辄引比，致断罪有出入者，以故失论。故行引比者，以故出入人全罪，及所增减坐之。失于引比者，以失出入人罪，减等坐之。”见《大清律例》，郑秦、田涛点校，法律出版社1999年版，第595页。从法律文本上看，“断罪无正条”的相关律例，从适用条件、程序及违规纠责三个方面对“比附他律”的行为进行了约束，结构完善、条例清晰。那么在具体的司法实践中上述规定是否得到了全面的落实，需要我们结合相关的案例具体的加以分析。

成书于19世纪后期的《审看拟式》收录了一起“强占良家妻女”的案件，对于此案当值知县作出如下判决：“某年月间，张某雇李某之妻何氏，作针黹，言明每月工钱一千文，平日尔我相称，并无主仆名份。何氏向在张某家住宿。张某见何氏少艾，意图奸占为妾。……查，律载：豪势之人强夺良家妻女，奸占为妻妾者，绞监候。又，例载：强夺良家妻女，尚未奸污者，照已被奸占律，减一等定拟。又，律载，断罪无正条，援引他律，比附定拟。各等语。此案，张某因李某之妻何氏少艾，意图奸占为妾，向何氏调戏不从，起意强霸，勒逼李某写立约据、卖给为妾。殊属不法。查：该犯强占何氏为妾，并非强夺，亦无奸污情事。遍查律例，并无强占良家妇为妾、并未奸污、作何治罪专条。惟，强占与强夺，情事相同，自应比例问拟。张某应比依强夺良家妻女、尚未奸污者，照已被奸占、律减一等例，拟杖一百，流三千里，到配，折责安置。何氏讯无被污情事，仍交本夫领回完聚。无干省释。是否允协？拟合连犯解候宪台审转”。③刚毅：《审看拟式》卷1，《户律·强占良家妻女》，光绪十三年刻本。尽管本案与律文所规定的“强夺奸占”等情节不符，但是按照“断罪无正条，援引他律，比附定拟”的规定，本着“强占与强夺，情事相同”的类推方式，将张某比依“强夺良家妻女、尚未奸污者”加以处断，并报上级机关审转复核。

从上述案件看来，清代的官员在“断罪无正条”时，依据“情事相同”的原理，采用了“援引他律，比附定拟”的方式断案，并且将判决结果提交上级审转复核。从此案的判词来看，清代官员处理此类案件的方法完全符合《大清律例》的规定，但在实践中是否会存在“律有正条”而“比附他律”的情形？让我们看如下的两个案例。

乾隆二十五年（1760），张裕志因父张士英被县差拘拿受辱自缢而死，与妹夫余其仁相商以父死不明赴控，臬司审批到县，未即示审，辄怀痛恨，与余其仁及其胞弟张富志相商杀死知县泄忿。遂乘知县前往杀虎口公干，尾出东门至城壕空旷之地，该犯乘间至马前连扎两刀，该县德荣负伤回衙，旋即殒命。查张裕志以知县示审稍迟，挟嫌杀害，凶悍残逆，莫为此甚。若照谋杀本管官律定拟，不足蔽辜。应如所请，比照大逆律凌迟处死。余其仁、张富志未同行加恭而赞成其事，情殊可恶，亦应如所拟，均照杀本管官已杀者皆斩律，拟斩立决。④《刑案汇览》卷22，载祝庆祺、鲍书芸：《刑案汇览》三编，潘文舫、何维楷编，北京古籍出版社2003年版，第810页。本案中，张裕志因知县对其父受辱自缢一案未即示审，心怀痛恨遂杀知县德容以泄忿，此种行为无论从动机还是从行为上来看，均符合《大清律例》中“谋杀制使及本管长官”①”凡奉制命出使，而所在官吏谋杀，及部民谋杀本属知府、知州、知县，军士谋杀本管官，若吏卒谋杀本部五品以上长官，已行未伤者，首。杖一百、流二千里；已伤者，首。绞；流、绞俱不言皆，则为从各减等。官吏谋杀监候，馀皆决不待时，下斩同。已杀者，皆斩。其从而不加功与不行者，及谋杀六品以下长官，并府、州、县佐贰、首领官，其非本属、本管、本部者，各依凡人谋杀论。”见《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第422页。的规定。按照“断罪引律令”的要求，应该对张裕志处以“斩立决”的处罚，而实践中官员认为量刑太轻，不足以蔽辜，而比照“大逆律”处以凌迟之刑。与此类似发生在同治九年（1870）的张汶祥刺杀两江总督马新贻身死一案中，②对于本案的研究详见陈新宇：《规则与情理——“刺马”案的法律适用研究》，《清华法学》2009年第4期。主审官员认为：“张汶详曾随发逆打仗，复通海盗，又敢刺害兼圻大员，穷凶极恶，诚如圣谕：‘实属情同叛逆’。张汶详应即照‘谋反大逆凌迟处死律’，拟以凌迟处死，以彰国法而快人心”。③《谋刺制使大员比照谋反大逆问拟》，载祝庆祺、鲍书芸：《新增刑案汇览》卷8，潘文舫、何维楷编，北京古籍出版社2003年版，第606-607页。此类案件比照“大逆律”处理的原因是：首先，儒家文化认为官员对待百姓应该像父母对待子女般的慈爱，百姓也应该像对待父母一样的尊敬官员，因此地方官又被称为“父母官”。在清朝统治者看来刺杀“本管官员”，如同弑父杀母，实属大逆不道。其次，官员是皇帝在地方的代表，刺杀官员就等于向皇权挑衅，其行为的悖逆性也是显而易见的。最后，如若在判决中直接援引“谋刺制使及本管官”律的规定，那么就只能对罪犯本身施以斩刑，其亲属则不在处罚之列，这样既不利于斩草除根，也达不到震慑后来者的效果。因此只有比照“大逆律”，对本犯处以凌迟之刑，亲属发配边疆的重罚，才能达到其严惩的目地。

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