清代比附制度新探(2)

上述研究成果尽管从立法、司法以及基本理论等多方面对清代的“比附”展开了研究，但其成果要么仅是提出问题，未予解答，如陈张富美；要么仅以一个或一类案件进行分析，缺少从宏观角度上对此问题的分析，如陈新宇、王志强；要么仅以理论出发，以理论为主要研究对象，过多地考虑了“比附”的应然状态，而忽视其在实践中的实然状态，如黄延廷。而真正将上述三者结合起来，以理论为基础，法条为切入点，结合各级司法机构所审理的不同类型案例进行综合性的研究，以此来考察法律在司法实践中应用的效果以及制约其发挥效力的因素的作品尚不多见。这也正是笔者写作本文的初衷以及努力的方向。

一、对明律的继承及其发展

“比附”大体相当于现代法中的类推。关于类推，有学者将其定义为：因入罪之需要，为使规则涵摄当前之事实，依据“相类似之案件应为相同处理”之法理，超越规则中特定概念的文意之法律解释行为。⑩陈新宇：《比附与类推之辩——从“比引条例”出发》，《政法论坛》2011年第2期。“比附”又不仅仅是一般的类推，它是一种发现、论证罚则的手段，具有很强的创造性。它以“情理相同”与“情罪一致”作为相似性的基准，在传统立法技术无法取得突破的情况下，得以去发现、论证法条与罚则。⑾⑾ 陈新宇：《清代的法律方法论——以〈刑案汇览三编〉为中心的论证》，《法制史研究》第6期。即将某事项的规定推及于类似事项，强调所比附事实之间或者事实与法律之间的某种相似性。其实质是“将一条法律规则扩大适用于另一种并不为该规范的措辞所涉及的，但却被认为属于该规范基础政策原则范围之内的事实情况的推理”。①[美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第514页。它是基于两个或者两类法律现象在某些属性方面所具有的相似性，从而得出它们在另一些属性方面也可能相似甚至相同的结论。

“比附”的含义主要体现在“比”字上面，在中国古代的典籍中“比”主要是指“例”、“类”、“同”等意思。如，《礼记·王制》“注”云：“比”乃“例也”。《史记·天官书》“正义”道：“比”即“类也”。《后汉书·桓谭传》“注”谓：“比”乃“类例也”。《礼记·月令》“疏”曰：“已行故事曰比”。《国语·齐语》“注”云：“比方也”。《后汉书·刑法志》“注”乃谓：“以例相比况也”。《汉书·陈汤传》“注”谓：“相比附也”。因此，“比附”强调的是以“例”、“类”、“同”来比照，即有重要的、根本的相似因素才能比依、比附。在古代，具有相同要素的事物或行为叫做同一门类，因此只有同一门类的事物或行为才能比附，事类相似者、事理相同者才能比附。②黄延廷：《清代比附的法理探讨》，《广西社会科学》2009年第11期。可以说“例”、“类”、“相同的要素”是比附的充分且必要条件。明代律学家王肯堂对《大明律》中的“比附”条款曾有过如下的注解：“如京城锁钥，守门者失之，于律只有不下锁之文，是该载不尽。须知锁钥与印信、夜巡铜牌俱为关防之物，今既遗失，事与彼同，许其比附”。③王肯堂（原释）、顾鼎（重辑）：《王仪部先生笺释》三十卷首一卷末一卷，载《四库未收书辑刊》第1辑，第25册，北京出版社2000年版，第329页。该解释着重强调事理相同者才能进行比附，正是由于锁钥与印信、夜巡铜牌俱为关防之物，事理相同，方可援律比附。综上所述，“比附”的法理学基础在于“凡事理相同者，方可进行比附”。

清初立法时继承了《大明律》中“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加、应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论”④《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第27页。的规定。顺治三年（1647），又根据明代姚思仁的注本以律间注的形式加入了“申该上司”、“援”、“他”等字词，康熙三年（1629）删除了“转达刑部”的内容。⑤沈家本：《历代刑罚考·明律目笺一·断罪无正条》，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第1816页。而相关的条例则是在雍正十一年（1733）九卿议覆大学士张廷玉条奏定例时所确立，乾隆五年（1740）馆修入律。⑥吴坛：《大清律例通考校注》，马建石、杨育棠编，中国政法大学出版社1991年版，第305页，第1142页，第1142页、“比引条例”按语。另据《大清律例通考校注》卷四十的“比引律条”记载：顺治、康熙年间律内共载有比附 69条，悉乃明律旧例，⑦顺治四年颁行的《大清律集解附例》，于卷首“真犯死罪充军为民例”后，仍录存“比附律条”。该条例系据隆庆元年陈省校刊本《大明律例》移录，而删去比附律7条，故只有69款。见黄彰健：《明代律例刊本所附“比附律条”考》，载氏编《明代律例汇编》下册，台湾商务印书馆1994年版，第1035页。并于“比附律条”四字下注有“比附各条，革久不用，今亦存留备考”字样。“概因明末刑官断狱仍有参据‘比附律条’者，此所以顺治律于‘比附律条’亦‘存留备考’也”。⑧黄彰健：《明代律例刊本所附“比附律条”考》，载黄彰健编：《明代律例汇编》下册，台湾商务印书馆1994年版，第1036页。雍正三年（1725）律例馆奏准，删去41条，另录附后，仅存28条。又“增入强、窃盗犯，捕役带回投首，有教令及贿求故捏情弊，比照受财故纵律治罪”一条，及“考职贡监生假冒顶替者，比照诈假官律治罪”一条，共计30条。⑨吴坛：《大清律例通考校注》，马建石、杨育棠编，中国政法大学出版社1991年版，第305页，第1142页，第1142页、“比引条例”按语。此30条在此后的历次修律中，有的被列入正条，上升为法律，也有因与现行定例不符，被删除或废弃不用的。⑩吴坛：《大清律例通考校注》，马建石、杨育棠编，中国政法大学出版社1991年版，第305页，第1142页，第1142页、“比引条例”按语。至光绪三十年（1904）制定《大清现行刑律》时，由刑部奏删10条；除“僧道徒弟与师共犯罪”等15条，现已依类修并各律例外，尚有应行议删者5条。⑾⑾ 黄彰健：《明代律例刊本所附“比附律条”考》，载黄彰健编：《明代律例汇编》下册，台湾商务印书馆1994年版，第1036页。

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