清代比附制度新探(5)

《刑案汇览》卷三十五记载了“黑夜不知伊翁图奸将伊翁咬伤”⑤祝庆琪、鲍书芸辑：《刑案汇览全编》点校本，尤韶华点校，法律出版社2007年版，第2747页。一案，可以很好地说明受害者与犯罪人在身份上的关联因素对审判结果的影响。

此案霍岳氏因伊翁霍登鳌于黄昏时乘伊在房中和衣睡熟，拉裤图奸。该氏警醒黑暗中不辨何人，当下喝问，霍登鳌虑恐该氏声张，即用手按住该氏之口。该氏情急咬伤霍登鳌手指，霍登鳌喊痛，该氏听闻伊翁声音，松口坐起，霍登鳌又将该氏按倒撕裤强欲行奸。该氏挣拒喊救，霍登鳌当即逃逸，该氏未被奸污。主审官员将此案比照“本妇殴伤图奸强奸未成罪人勿论例”加以处置，其着眼点在于案件事实与所“比附”之例文在事实上的相似性，形式上比较符合正常的逻辑推理。但地方的处理意见却遭到刑部的驳议，其最主要的原因就是，地方并未考虑到霍岳氏在身份上为霍登鳌子媳的事实，而“比附援引”了与当事人身份不相符合的条文，并指斥该抚将该氏予以勿论系属错误。刑部认为，“殴伤之人系夫之父，伦纪攸关，未便径照凡人例予以勿论，自应仍照殴夫之父母本律问拟，援案奏请”。从本案的审理过程来看，翁媳关系成为法官定案时所考虑的决定性因素。

同一时期，事实情节几乎完全相同的“调奸义子之妻未成被妇咬伤”①祝庆琪、鲍书芸辑：《刑案汇览全编》点校本，尤韶华点校，法律出版社2007年版，第2747页。一案，处罚的结果却又完全不同。该案中，义父王建得因调奸义子之妻王氏不成，反被伊氏咬伤。审办此案的地方法官首先考虑的当然也是当事人之间的身份关系。寻找的结果是“查调奸义子之妇及义子之妇拒奸殴伤义翁，律例均无治罪明文”。在这里，就唯有比附类似的例文进行判决了，对此案的义翁“惟比引律内有奸义子媳，比照奸缌麻以上亲拟徒之条以未成比附量减问拟”。身份与事实及量刑结果比较相符，而对于义媳王氏，照凡人殴伤调奸罪人例勿论。显然，法官对本案的处理意见与所比附的例文与“黑夜不知伊翁图奸将翁咬伤”案有着较大的差距。究其原因，影响法官对两案中作出不同的“比附”决定的因素，只能是基于两案中当事人的不同身份，因为拒奸殴伤义翁，与拒奸殴伤亲翁在当事人的身份上有着本质的不同。

赵茂印过失杀死比自己年长的从堂兄（服制小功）和王合群过失杀死比自己年长的堂兄（服制大功），两起案件都依照“过失杀期亲尊长”条，减等判处加害者杖一百，并追征烧埋银两十二两四钱二分。②《大清律例》卷28，“殴大功以下尊长”条上栏：“乾隆四十年，青田县民赵茂印过失杀小功服兄一案……”。转引自中村茂夫：《比附的功能》，载《中国法制史考证·丙编》第四卷《日本学者考证中国法制史重要成果选译·明清卷》，中国社会科学出版社2003年版，第260页以下。根据《大清律》的规定，大功以下服制关系之间的过失杀，不以身份关系影响量刑，按照一般人之间的过失杀处理，但是上述两案件，仅以一般的过失杀规定判处收赎，尚有不妥。“过失杀期亲尊长”条对过失杀兄姐、父亲的兄弟及妻妾父亲的姐妹、母亲等作出了规定，但是这些事实显然不能依照律的规定，而是应比照其他科以重刑的身份关系类犯罪规定，然后进行大幅度减等。

由是观之，身份关系在清代的司法实践，尤其是“比附条款”的适用上，起着重要的影响作用。那么是否使用“比附援引”，以及应“比附”何律进行判决，均需考虑当事人间的身份关系呢？

（二）情罪因素

清代的司法实践对“罪与罚”这一关系的考量，其着眼点在于“罚”上。布迪和莫里斯认为：“中国历史上法律制度的重心不在于制定行为规范，而是在于为人民所公认的错误行为发生后，为该行为确定合适的刑罚。③[美]D·布迪，C·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2008年版，第417页。有学者认为，比附的大量存在反映了帝制时代中国法律适用模式在理想型与现实型之间存在的差异。④陈新宇：《规则与情理——“刺马”案的法律适用研究》，《清华法学》2009年第4期。在理想状态下对法有正条的案件，断罪需引律令；法断罪无正条时，则适用比附援引或者适用概括性条款“不应为”处断；但在现实状况中，法有正条者又常常分为情罪相当和情罪悬殊两种情况，此处的“情”指的是案情，而非人情，而情罪相当或悬殊是指案情与所处刑罚之间的恰当与否。对于前者固然可以采用引律断罪，但是后者由于追求一种广义上的利益平衡，则不得不进行“比附援引”。下面让我们通过以下两个案例来看一下比附在实践中调节罪行轻重的具体方法。

文章来源：《清史研究》 网址: http://www.qsyjzzs.cn/qikandaodu/2021/0411/526.html