论清代刑法中的天理观(5)

满清入关后，统治者学习并沿用了宗法与国家刑法相交融的法律观念，宗法因而对清代法律文化的生成产生了重要影响。在清代，民间宗族普遍制定了在本族内部具有强制约束力的宗族法，以维持宗族秩序、调整宗族内部关系。清代统治者基于“皇权不下县”的传统，承认基层宗族内部自治的权利，默认宗族法的实行。宗族法中的一项重要内容，是对违反宗法、破坏族内关系者的处罚，这其中往往涉及刑罚性质的惩处措施，因此使得宗族私刑成为清代刑法文化中的一大特色。如清代的名为“浸猪笼”的酷刑，是将犯人锁入猪笼，开口处捆以绳索，吊入江河湖泊中淹浸。轻罪者使其头部露出水面，浸若干时候；重罪者可使之没顶，淹浸至死。这种私刑所针对的是包括不守妇道的村妇等严重破坏儒家伦理的人。又如，昆陵费氏《宗规罚例》中规定：“诸侄孙干犯伯叔父、伯叔祖父者，责二十板，锁祠内十日。再犯者责三十板，锁祠内二十日……以弟犯兄，不恭，责三十板。以兄凌弟，不友，责十板。”南海廖氏宗法则设罪名八种，分别是忤逆(不孝)、淫秽、强盗、凶暴、赌博、窝赃、打架、诬扳，并且各自设定了不同的私刑处置[9]。由上述规定，一方面可见宗法以维护伦理为目的，并且涉及肉刑和自由刑等刑罚性质的处罚措施，另一方面也可以看到，长幼尊卑之间的差异性，以幼犯长和以长犯幼分别被处以或轻或重的惩处措施，说明了宗法的核心内容便是身份等级制度。

宗法与国家刑法互为表里，宗法中含有刑法的内容，而刑法则准五服治罪以维护宗法等级。例如，宗法制要求家庭成员绝对服从家长，清律便规定“触忤干犯判斩决”“违反教令判绞监候”。实践中，《乾嘉道刑案汇览》记载有父亲酗酒后追打儿子，失足摔死，将儿子比照“违反教令”判决绞监候；儿媳教子，婆母溺爱孙子，叱责儿媳后上吊，将儿媳比照“顶撞致死”抵命等严厉案例，便是宗法对刑法渗透的明证。又，清代刑法中的发遣制度，祖父母、父母可以请求官府“发遣不服教令子孙”，一经提出，无须审理，不肖子孙便会被流放到边远烟瘴地区服苦役。此类对于宗法的维护，在清代刑法实践中比比皆是。以《大清律例》为例，《名例律》中规定：“凡殺死本宗緦麻以上尊長及外姻小功尊屬者俱不准援赦”，于宗族内伤人性命者，一概严惩不予宽贷。《斗殴律》中规定，“若妾毆夫及正妻者又各加‘妻毆夫罪’一等……其夫毆妻非折傷勿論至折傷以上減凡人二等”，丈夫殴打妻妾，非发生肢体重伤，一概不论，即使产生了严重的伤害，也可以减轻两等处罚。相反，妾如果殴打丈夫或者正妻，却要加重一等处罚。这种规定，无疑是要维护夫权和宗法之下正妻对于妾的等级优势。同时，清代刑法对宗法的维护，也具体体现在个案的判决当中。例如，《刑案汇览·殴大功以下尊长》中记载山东巡抚题胡光魁咬伤胞叔胡崇儒一案。罪犯胡光魁与族兄弟胡光辉争吵，被亲叔叔胡崇儒训斥，胡光魁恼羞成怒咬伤胡崇儒手指。胡崇儒在保辜期外因伤口染风溃烂殒命。山东巡抚认为，胡光魁殴伤期亲尊属，虽已过保辜期，仍不可照凡人减等问拟，因此将其处以绞监候[10]。又如，《刑部比照加减成案》载浙江巡抚奏吴卸的盗窃一案。犯人吴卸先前盗窃曾案发两次，第三次盗窃族叔吴有魁再次被捉。按清律，“盗窃三犯、赃至五十两以上”者当处绞刑，但因为本案系亲属相盗，浙江巡抚拟对犯人减等处罚，改为流刑，并且免去刺字之刑[11]。从以上法律条文和案例可以看出，清代刑法根据犯人与被害人之间的亲属关系而调整刑罚，或加重其罪，或减轻处罚，体现了法律维护尊长权威、宗族等级和维系亲族感情的精神，也彰显出儒家伦理纲常在清代刑法文化中的无上权威。

三 刑法与礼教

天理对清代刑法文化渗透的另一体现，是礼教与法律的互通。在理学家看来，“礼者，理也”(吕祖谦《东莱外集·卷一》)、“礼只是理，只是看合当恁地”(《朱子语类·卷三十五》)，礼教是天理的外在表现形式。自汉代《礼记》定型迄清代，儒家礼仪规范的基本内容“从未发生过改变”[12]，这为清代礼法合一的刑法系统提供了极佳的引用材料。

对妇女贞节的极端看重，是礼教影响清代刑法文化的一个显著现象。清代刑法表现出两种相对立倾向：首先是对妇女贞节加意保护，严厉处罚坏人名节的罪行和失节妇女；其次是对于名节本就有缺的妇女，则歧视性地作出区别规定。例如，清律对强奸者一律以绞监候起刑，并且视情节加重其处罚，即使强奸未成也要杖一百、流三千里(流刑当中最远者)，处罚可谓极重。同时，又要求被害妇女作出反抗动作，以表明其捍卫贞节的信念。如《大清律例·犯奸》中规定：“凡問強姦，須有強暴之狀。婦人不能掙脫之情，亦須有人知聞。及損傷膚體、毀裂衣服之屬，方坐絞罪。若以強合、以和成，猶非強也。”[13]521如果被害人不能证明自己的反抗，甚或只是反抗不彻底，那么不仅施暴者会被轻纵，被害人也将被认定为“通奸”而处以杖刑。又，清律允许丈夫在捉奸时杀死奸夫奸妇。《大清律例·人命》规定：“凡妻妾與人姦通而‘本夫’於姦所親獲姦夫、姦婦，登時殺死者，勿論。若止殺死姦夫者，姦婦依‘和姦’律斷罪。”[13]423如此规定，不仅赋予了男性针对侵犯自己家庭成员名节的恶行实施自力救济的权利，同样也是对损人贞节或自损贞节者的震慑。

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